Por que o ISS não incide sobre o pagamento por direitos de imagem de atletas?

A Cessão de Uso de Direito de Imagem no Esporte

Quando os clubes de futebol contratam atletas, a compensação financeira normalmente se divide em duas partes: um salário registrado em Carteira de Trabalho e uma segunda parte correspondente à Cessão de Uso de Direito de Imagem. Essa prática é comum e, embora tenha gerado debates, foi regulamentada pela Lei Geral do Esporte (Lei 14.597/2023). O artigo 164, § 2º dessa lei estabelece que a parcela referente à cessão de uso de direito de imagem não pode exceder 50% da remuneração total do atleta.

Os atletas costumam criar uma pessoa jurídica para gerir esses direitos de imagem. Isso significa que, ao serem contratados, eles firmam não apenas um contrato com o clube, mas também com a empresa que detém os direitos de exploração de sua imagem. Assim, a cessionária obtém uma licença para usar a imagem do atleta.

É importante entender que essa relação não se caracteriza como uma prestação de serviços, mas sim como uma obrigação de dar. Diferente das obrigações de fazer, que envolvem serviços ou atividades, as obrigações de dar referem-se à transferência de direitos. Na cessão do direito de exploração da imagem, o atleta apenas transfere sua imagem para uso comercial, sem a necessidade de um esforço ativo que caracterize serviço.

Ademais, a empresa que gerencia esses direitos não se envolve em atividades que possam ser consideradas serviços, o que implica que não existe a obrigatoriedade de pagamento de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). A Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, define que os municípios têm competência para instituir impostos sobre serviços, mas apenas aqueles que se enquadram nas definições da Lei Complementar nº 116/2003.

A mesma Lei Complementar diz que o fato gerador do ISS é a prestação de serviços listadas em seu anexo, sendo que a cessão de direito de imagem não está contemplada nessa lista. Assim, a tentativa de tributar essa cessão é considerada inconstitucional.

Ainda, o Código Tributário Nacional estabelece que não se pode alterar a definição de prestação de serviços para fins de tributação sem previsão legal específica. O Princípio da Estrita Legalidade Tributária determina que a lei deve especificar claramente o fato gerador do imposto, sem permitir interpretações extensivas.

Assim, na falta de uma definição expressa para a cessão de direito de imagem no rol de serviços tributáveis, qualquer cobrança de ISS nesse contexto é indevida. Permitir essa tributação significaria violar as diretrizes legais estabelecidas.

Diante dessa situação, as empresas que gerenciam os direitos de imagem podem buscar um reconhecimento judicial da inexistência de relação jurídico-tributária para a cobrança de ISSQN, potencialmente economizando até 5% dos rendimentos mensais de direito de imagem. Além disso, podem solicitar a restituição de valores pagos nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos.

Com a jurisprudência favorável em casos semelhantes, a posição das courts se mostra consistente em reconhecer que as cessões de direito de imagem não configuram uma prestação de serviços sujeita à tributação.